Por: Freddy Fernando Flórez Afanador/ El pasado lunes 25 de febrero el partido del presidente Iván Duque, el Centro Democrático, previa consulta a través de encuesta definió como candidata a la Alcaldía de Bogotá a la Concejal de la capital de la República, Dra. Ángela Garzón, hija del exvicepresidente Angelino Garzón; esta movida política me hizo recordar al celebre exalcalde de Cartagena Quinto Guerra quien se alzó con 72.111 votos, quién a pesar de las advertencias terminó con la nulidad de su elección por demanda promovida por la Procuraduría General de la Nación al encontrarse inhabilitado para aspirar a dicha dignidad.
Mi anterior columna se tituló “La inelegibilidad frente al nuevo estatuto disciplinario”, sin duda generó diversas opiniones de destacados colegas, en términos generales en su gran mayoría están de acuerdo con el análisis efectuado, otros, en medio de la discusión académica sana y respetuosa me han expresado sus opiniones de inconformidad; teniendo en cuenta algunas consideraciones me asiste el deber de responder en este escrito algunas observaciones, aunque acepto que el tema no es de inelegibilidad, sino más bien de consecuencias en el evento de ser elegido.
Para los que no tuvieron la oportunidad de leer mi escrito, lo esgrimido allí se centra en la posición jurídica de considerar que de conformidad con el artículo 43 de la ley 1952 de enero 28 de 2019 -código general disciplinario-, en especial lo dispuesto en literal a) del numeral primero, se evidencia una clara incompatibilidad para los diputados y concejales que aspiren ser elegidos como gobernadores o alcaldes dentro de su jurisdicción.
La norma en cita señala lo siguiente: “Artículo 43. Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:
1- Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su periodo o retiro del servicio:
a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; (…)”. (negrilla fuera de texto).
Se tiene que los gobernadores y alcaldes son jefes de sus administraciones y representantes legales del departamento y municipio respectivamente (art. 303 y 314 Constitucional); ambos son ordenadores del gasto y tienen la competencia para celebrar contratos de conformidad con el art. 11 de la ley 80 de 1993; entonces por obvias razones se tipifica el literal a) de la norma transcrita, es decir que es aplicable.
La primera observación de inconformidad ha hecho referencia en que la norma inicia su vigencia el 28 de mayo, y quien renuncie antes de esta fecha no le es posible su aplicación atendiendo al principio de la irretroactividad de la ley (no efectos hacia atrás en el tiempo), en cuanto desconoce el principio de favorabilidad y de seguridad jurídica.
Este tema fue resulto por la Corte Constitucional en sentencia C-987 de 2006; allí se expresó de manera categórica que la constitución no consagra como principio general la prohibición de que las leyes se apliquen con retroactividad, más bien, la carta política enumera prohibiciones expresas sobre la retroactividad de la ley frente a materias específicas, como lo hace en lo que tiene que ver con la aplicación de nuevos tipos penales o en lo relativo a las leyes tributarias.
Por otra parte frente al principio de favorabilidad, la sentencia en mención, de igual forma explicó que la favorabilidad es un principio frente a materias penales que se ha extendido a otras áreas, lo que lo ha convertido en normalmente aplicable en el ámbito sancionador; en ese sentido debe entenderse como lo ha explicado la Corte que las causales de inelegibilidad, como las inhabilidades e incompatibilidades no tienen el carácter de sanción y por ello no está llamado a aplicarse dicho principio.
La segunda observación, señala que la incompatibilidad contenida en el artículo 43 extendida por 12 meses más desde la terminación del periodo constitucional o de la renuncia, está enunciada en una ley ordinaria, y no tiene la entereza de modificar las incompatibilidades previstas en las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, ya que violaría el principio de la reserva legal estatutaria.
Debe expresarse que ello no es cierto, en cuanto como lo ha señalado la Corte Constitucional mediante sentencia C-448 de 1998, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, que no toda regulación en la cual se traten aspectos relativos a un derecho fundamental, deba hacerse por vía de ley estatutaria; cuando el código disciplinario incorpora inhabilidades e incompatibilidades no restringe el ejercicio del derecho político a ser elegido, sino que desarrolla el artículo 123 de la carta política, en ese sentido debe entenderse que la exigencia se centra en que las funciones se ejerzan en la forma prevista en la constitución y la ley, siendo estas -la ley- las que fijan o determinan las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos.
No puede entenderse entonces que existan derechos absolutos en la medida en que se encuentren sometidos a la prevalencia del interés general, y en consecuencia para acceder a un cargo de elección popular las limitaciones están consagradas en la constitución, y en las normas relativas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sin que tengan que estar comprendidos dentro del núcleo fundamental de la ley estatutaria; en otras palabras, las incompatibilidades pueden estar fijadas a través de leyes ordinarias; no puede perderse de vista que el artículo 43 se encuentra en el titulo III, capitulo IV Inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, pero el artículo se titula “otras” incompatibilidades, es decir, no es necesario que se reenvíe a otra norma.
La tercera observación discute que, de aplicarse la incompatibilidad prevista en la nueva norma, ello implicaría la imposibilidad de hacerse reelegir como concejal o diputado.
Lo anterior jurídicamente no tiene asidero, toda vez que la incompatibilidad se dirige para quienes van a desempeñar “cargos públicos”, en esa medida se debe recordar que los concejales y diputados son servidores públicos y no funcionarios o empleados públicos, y en ese sentido no son objeto de aplicación de la incompatibilidad al reelegirse.
La cuarta observación, tiene que ver con el competente para resolver el problema jurídico con la presunta confusión sobre la incompatibilidad.
La mayoría de los aspirantes a elegirse como alcaldes y que hoy fungen como concejales centran sus esperanzas en el futuro pronunciamiento que haga la sala de consulta y servicio civil del Concejo de Estado; pero no puede olvidarse, que de conformidad con el artículo 112 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, sus conceptos no son vinculantes. La conducta desplegada al hacerse elegir encontrándose incurso en incompatibilidad será objeto de investigación de la Procuraduría General de la Nación; de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en las demandas de pérdida de investidura, e incluso de denuncias en procura de la acción fiscal si se causa daño al patrimonio del Estado.
La quinta observación consiste en lo señalado por el Dr. Juan Carlos Novoa, cuando este afirma que lo que la ley prohíbe es gestionar intereses de la entidad territorial de la cual hace parte.
Si se analiza los verbos rectores del artículo 43, esta norma utiliza la palabra “intervenir”, que según el diccionario de la real academia de la lengua española significa “tomar parte en un asunto”; entonces tenemos que es imposible jurídicamente que un alcalde no tome parte en asuntos administrativos y contractuales, siendo estas sus funciones más importantes desde lo constitucional.
La última observación se centra en la imposibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en el medio de control de pérdida de investidura, con el argumento de que no aplica toda vez que una vez renuncie a su investidura de concejal o diputado, y al posesionarse como alcalde o gobernador no le es aplicable.
La pérdida de investidura para diputados y concejales está regulada en la 617 de 2000, de conformidad al artículo 6 de la ley 1881 de 2018, la caducidad de esta acción es de 5 años a partir del día siguiente al de la ocurrencia del hecho generador, norma aplicable a los concejales y diputados de acuerdo con el artículo 22 ibidem. Como la incompatibilidad se extiende por 12 meses después de la renuncia o terminación del periodo, sería viable que se incurra en causal de pérdida de investidura, que, aunque ya no sea concejal o diputado la prohibición obedece o se desprende precisamente de su anterior condición de concejal o diputado; sin duda se avizoran innumerables demandas, la jurisdicción contenciosa tendrá la última palabra en este punto.
De lo anterior tenemos que la Dra. Ángela Garzón en la eventualidad que sea elegida alcaldesa de Bogotá, al momento de posesionarse incurriría en falta gravísima a oídos del numeral primero del artículo 56 de la ley 1952 de 2019, al actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidades, la acción de nulidad electoral no sería viable por tratarse de un tema de incompatibilidad y la causal 5 del art. 275 del CPACA obedece a causales de inhabilidad.
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